La Incidencia de las Normas del Derecho Privado en la Contratación Pública.

Como acontecimiento que sobreviene, el derecho privado no es o era esperado en el decurso y desarrollo del derecho público en general y de manera preponderante en la Contratación Pública.

Como influencia o repercusión, se ingresa a las motivaciones e intereses que conllevaron en el tiempo y espacio a que el derecho privado sea considerado como eje de la gestión administrativa pública para alcanzar puntos de eficiencia que contrarreste el creciente desprestigio de lo público. La incidencia como categoría jurídica, señala a las acepciones antedichas como esencia de su significado, pero dejando constancia de ser – el derecho privado y el derecho público – dos cuestiones distintas que pertenecen al ámbito del derecho.

Se infiere entonces que la huida del derecho administrativo estuvo inicial y necesariamente precedida de la huida del derecho privado del ámbito público, que es lo que origino el aparecimiento de la actividad administrativa como derecho público.

Esta disquisición inicial, pretende señalar la base conceptual y doctrinaria del tema propuesto que hace que, resulte imposible no hablar de la huida del derecho administrativo, frente a la incidencia de las normas de carácter privado, como consecuencias, muchas veces, inesperadas o de difícil tratamiento.

Para mayor claridad, la huida del derecho administrativo a través de una dimensión cada vez más privada tanto de las normas cuanto de los procedimientos administrativos, se enmarca en las regulaciones de las instituciones sociales y de los actos de la función administrativa dirigidos a la realización de los fines de la gestión pública.

Al mismo tiempo forman un solo cuerpo doctrinario con el conjunto de normas reguladoras del orden jurídico relativo al Estado en sí, en sus relaciones con los particulares y con otros Estados; pero simultáneamente, regla los actos de las personas cuando se desenvuelven dentro del interés general que tiene por fin el Estado, en virtud de delegación directa o mediata del poder público. (Derecho Público, Cabanellas, Diccionario Jurídico). Y si eso es así, el Derecho Privado rige los actos de los particulares cumplidos en su propio nombre o Predomina el interés individual, frente al general del Derecho Público.

Si bien resulta una especulación el significado de esta huida; su enfoque referencial del tema se halla justamente en el sinnúmero de actuaciones diferenciadas jerárquicamente: hechos, actos, y actividades de ejecución y de normativa que realiza la administración pública en los que se refleja de manera insoslayable las manifestaciones de voluntad materializadas. Se entiende como la doctrina resalta que la huida del derecho administrativo se dio por el crecimiento desmedido del Estado y la pérdida de sus objetivos del bien común.

Con ello aparecieron en el campo institucional, personas jurídicas de derecho público cuya creación y relaciones internas se regían por las normas de derecho privado sin dejar de lado la aplicación del derecho público; sin embargo, el punto central de este fenómeno es la preponderancia con la que se aplican determinadas normas quebrando la rigidez del régimen jurídico público en favor de normas del derecho privado, coadyuvando a su fortalecimiento.

Sin embargo, como lo determina Allan Brewer Carías:

“… a pesar de que los entes descentralizados del Estado se hayan creado con formas jurídicas de derecho privado con el objeto de que se sometan a un régimen jurídico más flexible propio del derecho privado, el derecho público siempre les resulta aplicable, particularmente cuando se dicta una norma legal integradora que regule a dichos entes en forma similar que a los de derecho público” ¹

Lo que permite concluir que el tipo de derecho que deben regular tanto las instituciones creadas por normas de derecho privado que realicen actividades públicas o a su vez instituciones de derecho público, pueden ser reguladas tanto por el derecho privado como el derecho público, lo que se debe dejar en claro es que cuando la administración pública actúe de las diversas formas ya enumeradas, se aplicará sin miramientos el derecho público administrativo y será el derecho privado el que se aplicará cuando sea necesario, de manera complementaria.

La necesidad y el alcance de aplicación de las normas de derecho privado ya en la Contratación Pública se convierte en punto medular para determinar si dicha aplicación resulta correcta o en realidad se huye de un derecho público que regula de manera estricta e inflexible a diferencia de las normas privadas.

La Contratación Pública se ha convertido en uno de los pilares de las actuaciones de la Gestión Pública, así como de las actuaciones del derecho privado, pues éste, ya no resulta ser enemigo de aquella, sino por el contrario se ha transformado en el más conspicuo e interesado colaborador del Estado en el cumplimiento de sus fines. Pues, siendo el volumen de los negocios públicos inconmensurables, la Contratación Pública se transforma en herramienta eficaz para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras públicas y prestación de servicios, incluidos los de Consultoría.

Es decir, los proveedores del Estado ofrecen bienes, obras y servicios, con la mejor combinación de calidad, precio y oportunidad; lo que fortalece y activa la economía popular y solidaria, estimula las medianas y pequeñas unidades productivas, como factores de desarrollo y redistribución de la riqueza, dinamizando el crecimiento del sistema productivo nacional. Esta es una premisa que podría desencadenar estudios detenidos de la evidente acción privada sobre las actividades públicas sin afectar la potestad del Estado y la salvaguarda del interés general frente al particular.

Será, entonces válida la disyuntiva entre las esfera públicas y privadas, para determinar el dominio de uno o de otro derecho en las actuaciones de los administradores y la legitimidad de ellas en el mundo de las leyes. Pues, cuando se trata del procedimiento precontractual, por ejemplo, el sustento jurídico está en el ámbito del derecho público; pero ya en la ejecución contractual, además de la aplicación de las mencionadas normas, se aplican normas del derecho privado: por ejemplo en relación con los contratos, la aplicación del libro IV del Código Civil se vuelve imperante así como cuando hablamos de la capacidad de las personas reguladas por el libro I del mismo cuerpo legal citado.

En la convocatoria o invitación de determinado procedimiento, la Entidad Contratante cuenta con la participación de personas naturales, personas jurídicas y/o consorcios, cuya constitución, funcionamiento y control, está regulado a las disposiciones de la Ley de Compañías, norma de derecho privado, cuya existencia se encuentra supeditada a los órganos de control del Estado, obligando así a éstas, al cumplimiento de las normas de derecho público. Tanto en estos casos, contratación con el Estado como del cumplimiento de la función social de la actividad privada, tiene como objetivo la defensa del bien común, más si se enmarca en las actuaciones de los contratos y obligaciones de derecho público al tenor de las disposiciones de la Ley de Contratación Pública.

Adquiere relevancia el hecho de que siendo las leyes de libre mercado, las que regulan la actividad privada basada en el lucro y la ganancia, y también las que rigen la Contratación Pública, el carácter de la participación de los particulares es sin equívoco, la misma, al intervenir como oferentes en las compras públicas que realiza el Estado para cumplir sus fines.

Otro de los ejemplos clásicos donde la aplicación del derecho privado es imprescindible es en el arrendamiento de bienes inmuebles, la aplicación de la ley de Inquilinato como norma supletoria, somete a las actividades de la administración pública al mundo privado; al igual que las disposiciones que regulan el juicio de expropiación, cuando se aplican las disposiciones del Código Civil como norma sustantiva y las del Código de Procedimiento Civil, como norma adjetiva.

Usualmente los funcionarios públicos son extremadamente legalistas, cayendo incluso en actuaciones de arbitrariedad, en contra o a espaldas del ciudadano, afectando los derechos subjetivos de los administrados. No se toma en cuenta el principio de juridicidad que es aquel que determina que todo acto de la Administración Pública debe estar sometido al derecho en su conjunto, no solo a la ley, sino a la Constitución, los principios jurídicos, la jurisprudencia, las políticas públicas y todo el plexo normativo desde lo general hasta lo particular y siempre actuando conforme a derecho.

Dejando en ocasiones al ciudadano en una situación de indefensión frente a un Estado poderoso que es el que determina que hacer y que no se debe hacer; y no existe huida de ningún tipo de derecho, pues siendo el Estado el responsable de la provisión de servicios públicos debe garantizarlos, por ello es posibles la constitución de empresas públicas, sociedades de derecho público pero con criterios empresariales que generan ganancias como lo hace la iniciativa privada.

Por el contrario, lo que se evidencia en esta contradicción entre los derechos subjetivos de los administrados y la responsabilidad estatal o pública, es la confluencia de intereses públicos y privados regulados normativamente por diferentes ámbitos del derecho, con el único fin de beneficiar a la colectividad, bajo la siguiente premisa: si se aplican normas de derecho privado en la Contratación Pública, no es solamente para beneficiar a los particulares, es sobre todo, buscando el interés general de todos los miembros de la comunidad, ya que “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.” ²

El mundo globalizado ha tenido como efecto primordial el cambio y la evolución de las sociedades, por tanto, el Estado no puede permanecer indiferente a estos cambios y su regulación a través de las normas de derecho público tampoco. Lo que se busca es que el Estado cumpla su fin primordial, el bien común, el buen vivir en nuestro caso, de manera eficiente, eficaz, con calidad y calidez, y para ello se debe replantear la visión de la huida del derecho administrativo y la publicitación del derecho privado, no se debe esgrimir fuerzas para el uno ni el otro lado, sino se debe buscar la colaboración de los dos derechos, como lo dice Jorge Olivera Toro:

“A la vista de las consideraciones anteriores, se podrá preguntar si es cierta la afirmación de que el Derecho Público amenaza y mata al privado. Más bien ocurre lo contrario. Por un lado, el sujeto de la relación jurídica privada es un ente público, y ello fuerza a reconocer la existencia de numerosas derogaciones a la teoría común. Pero por otro lado, el Estado, y con él y los entes menores, sin pararse en su política económica, trata de conservar, sobre todo en cuanto a terceros, los principios de las empresas privadas. Quizá esto sea una nueva armonía entre lo público y privado”. ³

Conclusión:

La incidencia de las normas de derecho privado en la Contratación Pública y en el mundo del derecho administrativo, lo único que permiten es regular las actuaciones de los privados en concordancia con las actuaciones del Estado, donde la cooperación es el elemento primordial que permitirá una mejor convivencia social, pues delimitar la esfera pública y privada resulta inoficioso. Así como la energía se transforma, cambian las sociedades de acuerdo a las circunstancias y tiempo en el que éstas se encuentren, construyendo un mundo en el que la responsabilidad social sea el motor del derecho administrativo, que nos permita ir unas veces de la mano del derecho privado y otras del derecho público, sin perder el fin máximo del bien común.

Footnotes

1. ALLAN BREWER CARÍAS, Derecho Administrativo, Tomo I, pág 222 ↩

2. RINCÓN SALCEDO, La eficiencia y la eficacia en el contrato de interventoría, Abeledo Perrot - Universidad Javeriana, Bogotá, 2011. ↩

3. JORGE OLIVERA TORO, Manual de Derecho Administrativo, Séptima Edición, Pág101. ↩